RESPONSABILIDADE CIVIL
No que diz respeito à responsabilidade civil ambiental, como regra geral, é regida pelo sistema da responsabilidade objetiva, isto é, funda-se no princípio do risco inerente à atividade, que prescinde da culpabilidade do agente, exige-se apenas a ocorrência do dano e a prova do vínculo causal de uma atividade humana.

Do ponto de vista legislativo, a natureza objetiva da responsabilidade ambiental pode ser verificada, exemplificativamente, por meio do artigo 927 do Código Civil1, combinado com o artigo 4º da Lei nº 6.453/772, artigo 14, § 1º, da Lei nº 6.938/813 e artigo 20 da Lei nº 11.105/054 (além do artigo 225, § 2º, da Constituição Federal5).

Também a jurisprudência, em princípio, corrobora o caráter objetivo da responsabilidade civil ambiental. Confira-se, por exemplo, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, trecho do Recurso Especial 327254/PR (relatado pela Ministra Eliana Calmon, julgado em 03/12/2002 e publicado em 19/12/2002):

“(…) A responsabilidade pela preservação e recomposição do meio-ambiente é objetiva, mas se exige nexo de causalidade entre a atividade do proprietário e o dano causado (Lei 6.938/81) (…)”.

Desta forma, a responsabilidade civil ambiental é, em geral, objetiva, prescindindo-se da demonstração de culpa do agente. A rigor do disposto no artigo 3º, inciso IV, da Lei nº 6.938/81, combinado com o artigo 14, § 1º, da mesma lei, “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora da degradação ambiental”, ficará obrigada, “independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros”.

No entanto, em função da dificuldade de se identificar as pessoas que efetivamente participaram, ativa ou comissivamente, para a ocorrência do dano ambiental, adota-se, no direito ambiental, à semelhança do direito civil, o princípio da solidariedade passiva, conforme previsto no artigo 942 do Código Civil.

Em decorrência do acima disposto, a jurisprudência tem entendido que os sócios e/ou administradores respondem solidariamente pelo dano causado. Observe-se que neste caso os sócios e/ou administradores respondem pelo cumprimento da obrigação de reparação ambiental na qualidade de responsáveis em nome próprio. Não se trata, portanto, da hipótese da desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de responsabilidade subsidiária.

A hipótese de desconsideração da personalidade jurídica prevista no artigo 4º da Lei nº 9.605/98 somente seria aplicável no caso de ocorrer abuso da personalização societária, com objetivos fraudulentos ou diversos daqueles para os quais foi constituída, que possa representar obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados ao meio ambiente.

RESPONSABILIDADE AMBIENTAL PENAL
A aplicação de sanção criminal às pessoas jurídicas é assunto controvertido, embora “o § 3º do art. 225 da CF não deixe qualquer dúvida sobre a opção de nosso constituinte em estender a sanção penal para além da pessoa natural”6. Dispõe o artigo 225, § 3º, da Constituição Federal, que:

“§ 3º – As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Assim, a responsabilidade penal ambiental da pessoa jurídica é intransferível, já que prevalece, em direito penal, em tese, o princípio da responsabilidade pessoal, veiculado por meio do artigo 5º, XLV, da Constituição Federal:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.

A possibilidade de sucessão de responsabilidade da pessoa (física ou jurídica) condenada à sanção penal, em princípio, não compreende obrigações penais, isto é, a parte final do enunciado do inciso XLV do artigo 5º refere-se à responsabilidade civil, mas não à responsabilidade penal, que não pode transcender, em tese, a pessoa do condenado.

Esclareça-se ademais que o Supremo Tribunal Federal rejeitou a teoria da dupla imputação (admitida pelo STJ). Assim, pode-se dizer que a lei não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica à do agente individual, De acordo com o entendimento do STF, ao se condicionar a imputabilidade da pessoa jurídica à da pessoa humana, estar-se-ia quase que a subordinar a responsabilização jurídico-criminal do ente moral à efetiva condenação da pessoa física.

Portanto, conforme se pode inferir pelo acima mencionado, a eventual responsabilidade criminal das pessoas jurídicas não afeta a responsabilidade pessoal e direta das pessoas físicas que participaram de alguma maneira para a consecução do dano ambiental. Isso porque, os sócios e/ou administradores respondem neste caso em nome próprio.

1 “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

2 “Art. 4º – Será exclusiva do operador da instalação nuclear, nos termos desta Lei, independentemente da existência de culpa, a responsabilidade civil pela reparação de dano nuclear causado por acidente nuclear (…).”

3 “§ 1º – Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente”.

4 Art. 20. Sem prejuízo da aplicação das penas previstas nesta Lei, os responsáveis pelos danos ao meio ambiente e a terceiros responderão, solidariamente, por sua indenização ou reparação integral, independentemente da existência de culpa”.

5 “§ 2º – Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei”.

6 Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e a Proteção ao Meio Ambiente – finalidade e aplicação, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 36, out.-dez. 2001,p. 52. Assim também Fábio Bittencourt da Rosa (Responsabilidade penal da pessoa jurídica, in Revista de Direito Ambiental, vol. 31, jul.-set. 2003, p. 52), ao escrever que “a previsão constitucional é explícita quanto à responsabilidade penal da pessoa jurídica, cabendo à legislação infraconstitucional torná-la plausível de aplicação”.

- Em quais circunstâncias os Administradores poderão ser responsabilizados pessoalmente por Dívidas da Sociedade de Natureza Tributária?
Em relação à possibilidade de responsabilização pessoal de administradores por débitos tributários da pessoa jurídica, tratando-se de sociedades de responsabilidade limitada, os artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional preveem duas modalidades de responsabilidade, a subsidiária e solidária para os sócios “no caso de liquidação de sociedade de pessoas” e a pessoal dos “diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado” em relação aos “créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

Como a responsabilidade é pessoal, o administrador responde pelos atos por ele praticados e permanece vinculado ao débito tributário pelo prazo decadencial de 5 anos (artigo 150, c/c artigo 173, I, ambos do CTN), ainda que destituído de suas funções ou desligado da sociedade.
Esta modalidade de atribuição de responsabilidade não se confunde com a desconsideração da personalidade jurídica prevista no artigo 50 do Código Civil; portanto, possui regramento e estrutura próprios.

O traço comum a elas é que também na esfera tributária faz-se necessária a prova da prática de atos com excesso de poder ou infração da lei (societária) ou estatuto da sociedade.

A jurisprudência é pacífica ao entender que “o mero inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”. Para legitimar o redirecionamento aos administradores, é fundamental a comprovação pelo fisco da prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei.

Dentre as modalidades de infração à lei, suficiente à atribuição da responsabilidade pessoal do administrador por débito tributário da empresa, a jurisprudência considera a dissolução irregular da sociedade, ou seja, o “esvaziamento” das atividades e patrimônio da empresa sem a respectiva baixa, extinção ou falência.

Na prática, as autoridades fiscais têm incluído os administradores nos autos de infração de constituição dos créditos tributários e na Certidão de Dívida Ativa – CDA como devedores solidários da pessoa jurídica, sem se preocupar em comprovar o excesso de poderes ou infração de lei ou estatuto.

Nestes casos, os administradores devem defender-se para (a) refutar a atribuição de responsabilidade sem a prova do excesso de poder ou infração de lei ou estatuto e (b) demonstrar a regularidade e licitude dos atos praticados, e assim desconstituir a cobrança. O ônus da prova é do administrador.
 

No que diz respeito à relação jurídica de natureza consumerista, segundo o disposto no artigo 28 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que trata do Código de Defesa do Consumidor, prevê a possibilidade de o juiz desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação do estatuto ou contrato social, ou ainda nos casos de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocadas por má administração. Confira-se:

De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, deve ser aplicada às relações de natureza consumerista a teoria menor, em virtude do fato de que “o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode[ria] ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica”.

Desta feita, em que pese a regra prevista no artigo 28 dispõe claramente sobre aplicação da teoria maior, o Superior Tribunal de Justiça tem aplicado nas relações de consumo o princípio da teoria menor. Portanto, para fins de desconsideração da personalidade jurídica, bastaria apenas a comprovação da situação de insolvência da sociedade para acarretar a responsabilização dos sócios e administradores.

Assim sendo, deve-se considerar que, para este fim específico, o sócio ou administrador da empresa poderá responder pelos prejuízos causados aos consumidores independentemente de ter ocorrido abuso da personalidade jurídica, prevalecendo, assim, a aplicação da teoria menor.
 

Segundo a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, não há dispositivo específico que verse sobre a responsabilidade direta dos administradores pelo passivo trabalhista. Ocorre, contudo, que a justiça do trabalho tem aplicado a desconsideração da personalidade jurídica com fundamento no disposto no artigo 50 do Código Civil para responsabilizar os sócios e administradores pelas obrigações contraídas pela sociedade junto a seus empregados, sempre que for verificada a utilização da sociedade para fins fraudulentos ou diversos daqueles para os quais foi constituída, vindo a enriquecer em detrimento da sociedade e, por conseguinte, dos empregados.

Assim sendo, para que ocorra a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do direito do trabalho, seria necessária a priori a constatação de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.

Ocorre, contudo, que os juízes têm admitido, de forma arbitrária, a desconsideração da personalidade jurídica e condenado os sócios e/ou administradores ao pagamento dos valores devidos aos empregados, independentemente da existência de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, sob a alegação de que os riscos atinentes à exploração da atividade empresarial não poderiam ser transferidos aos empregados, devendo, assim, os sócios e/ou administradores arcarem com os prejuízos resultantes da má gestão do negócio, à medida que os bens da sociedade não forem suficientes para honrar com os compromissos financeiros assumidos perante referidos credores.

Assim sendo, muito embora existam argumentos jurídicos que possam justificar a não responsabilização dos administradores e/ou os sócios que tenham agido de boa-fé na condução dos negócios, haverá sempre o risco de o juiz desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade para garantir a execução da dívida assumida perante os empregados.

Mencione-se ainda que na maioria das vezes em que o juiz incluiu os sócios no polo passivo da execução trabalhista, as pessoas jurídicas devedoras são sociedades de responsabilidade limitada e não possuíam bens suficientes para satisfazer o débito. Neste caso, o que se vê é aplicação da desconsideração da personalidade jurídica independentemente da constatação de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial, ou seja, da teoria menor.

Em relação às sociedades por ações, na maior parte dos casos em que o administrador é instado a figurar no polo passivo da ação decorre da prática de atos dolosos e/ou fraudulentos. Portanto, nesta última hipótese é comum a aplicação da teoria maior, embora existam casos em que os tribunais aplicaram a teoria menor (i.e., a desconsideração da personalidade jurídica independentemente da constatação de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial).

Não podemos olvidar que há ainda o uso indiscriminado da chamada “penhora on-line”, que tem por objetivo penhorar o saldo de conta existente em nome dos sócios e administradores para garantir o pagamento de eventual execução trabalhista.
 

De início, convém ressaltar que as obrigações assumidas pelas sociedades limitadas e pelas sociedades por ações, sejam elas de natureza cível, tributária ou trabalhista, são de responsabilidade da pessoa jurídica e não de seus sócios, acionistas e/ou administradores. No caso de inadimplência ou atraso no cumprimento de alguma obrigação, o patrimônio da sociedade é que deverá arcar com o pagamento das obrigações de natureza pecuniária.

Assim, os administradores das sociedades, na condição de representantes legais necessários (ou seja, agindo em nome da sociedade), não são pessoalmente responsáveis pelos atos regulares de gestão que, nessa qualidade, venham a praticar.

Entretanto, dispõe o mesmo artigo 158 que os administradores são civilmente responsáveis pelos prejuízos causados, quando procederem com dolo ou culpa, dentro de suas atribuições ou poderes, ou com a violação à lei ou ao estatuto.

A regra, nesse sentido, é a responsabilidade subjetiva do administrador, haja vista o conceito geral contido no artigo 186 do Código Civil. A aplicação do princípio da culpabilidade afasta assim a incidência da responsabilidade objetiva do administrador. Ou seja, para que possam ser aplicadas punições na esfera civil, deve ficar demonstrada a existência de culpa ou dolo por parte do agente.

O dever de reparar não se presume. Exige, em regra, o preenchimento de três condições: (a) a culpa ou dolo; (b) o nexo causal; e (c) o dano, os quais devem ser provados por quem alega sofrimento de dano, seja material ou moral.

Infere-se, portanto, que para caracterização da responsabilidade civil dos administradores, via de regra, é necessário que sua conduta advinda de um ato culposo ou doloso ou que esteja em desacordo com a lei (incluindo as normas infralegais).

Ressalte-se, contudo, que a regra acima comporta exceções, como ocorre, por exemplo, com os danos ambientais, hipótese em que a responsabilidade é objetiva, isto é, independe da comprovação de eventual culpa ou dolo.
 

O atraso na comunicação do sinistro, por si só, não impede o pagamento da indenização ao segurado. É muito comum as seguradoras utilizarem este subterfúgio para tentar se eximir da responsabilidade de indenizar as despesas decorrentes de um sinistro. As seguradoras costumam fundamentar a negativa de cobertura na existência de previsão contratual e no disposto nos artigos 769 e 771 do Código Civil.

A regra prevista no artigo 769 do Código Civil dispõe que: “o segurado é obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé”. No entanto, este artigo é interpretado junto com o artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que prevê a inversão do ônus da prova, cabendo à seguradora provar que o segurado silenciou sobre o agravamento do risco por dolo ou má-fé.

A jurisprudência, decorrente da análise de casos concretos, firmou entendimento que só não haverá a indenização pela seguradora em caso de restar provado que o segurado contribuiu, de alguma forma, para o agravamento do risco. Cada caso deve ser analisado cuidadosamente para que não provoque a sensação de que todo risco está coberto, independentemente da conduta do segurado. Restando provada a sua conduta dolosa ou de má-fé a indenização estará afastada.

Já em relação ao disposto no artigo 771, caput, do Código Civil, determina que o segurado está obrigado a participar o sinistro à seguradora, sob pena de perda da cobertura securitária, assim que saiba. Conquanto este dispositivo não faça referência à necessidade de prova do prejuízo decorrente de eventual atraso na comunicação do sinistro por parte do segurado (tal como fazia o CC 1916), esta é a solução que se impõe por decorrência do princípio da boa-fé objetiva, a que o segurador e o segurado estão obrigados, por força do disposto no artigo 765 do Código Civil.

O artigo 771 do Código Civil não dispensa a prova de que, se a seguradora tivesse sido comunicada do sinistro à época do evento, ela poderia tê-lo evitado ou ter-lhe atenuado as consequências.

Tem-se, portanto, que o simples atraso no aviso de sinistro não acarretará a automática perda do direito ao recebimento do valor segurado, senão quando demonstrado pela seguradora que, por isso, foi-lhe retirada factível oportunidade de evitar ou atenuar os efeitos do evento e, assim, minorar o valor da indenização a ser paga por força do sinistro.
 

Se a empresa tomadora do seguro informou expressamente no questionário de avaliação de risco a existência de um ato ou fato que pudesse ensejar um sinistro futuro, a priori, estaria coberto pelo seguro, exceto se a seguradora tiver se manifestado de forma expressa, antes da emissão da apólice, acerca da recusa de oferecer cobertura securitária para tais atos ou fatos constantes no questionário.

É importante ressaltar que a empresa tomadora do seguro e os segurados têm o dever de informar a seguradora sobre circunstâncias agravadoras do risco, e entre elas atos ou fatos que possam ensejar um sinistro futuro. É por razão que os questionários fornecidos pelas seguradoras não devem conter questões genéricas, muito pelo contrário, é dever da seguradora provocar os interessados a responder casos concretos e relevantes, a fim de que possam avaliar os riscos e estabelecerem o valor do prêmio a ser pago.

Assim, uma vez apontados no questionário eventuais atos ou fatos que possam ensejar um sinistro futuro, a seguradora certamente já levou em conta tal situação ao estipular o prêmio e assumir riscos.

Ademais, se não houver no questionário perguntas objetivas e diretas e que provoquem os interessados a responder fatos concretos, eventuais atos ou fatos não mencionados pelos interessados, por ineficiência ou generalidade do questionário, não deverá a priori ser interpretado como uma omissão ou má-fé da tomadora do seguro e tampouco do segurado.

Frise-se que é muito comum as seguradoras utilizam como subterfúgio para não indenizar os segurados a ocorrência de omissão no questionário de circunstâncias que poderiam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, levando à perda do direito à garantia, nos termos do art. 766 do Código Civil.

Destaque-se ainda que o contrato de Seguro D&O há que ser examinado à luz das normas consumeristas, buscando equilibrar a relação contratual, notadamente por se tratar de pacto de adesão. Em caso de eventuais dúvidas resolvem-se em favor do segurado, cuja boa-fé é presumida.

Como se vê, trata-se de questão complexa que deve ser analisada caso a caso a fim de se verificar se houve ou não algum abuso por parte da seguradora.
 

Primeiramente, convém esclarecer que é possível ocorrer a instauração de um “procedimento” investigativo sem que haja qualquer imputação, a priori, de irregularidades por parte de uma empresa e/ou seus representantes legais. Este tipo de procedimento fiscalizatório é muito comum em relação às empresas que exerçam atividade regulada, tais como, sem limitação, instituições financeiras, sociedades seguradoras, operadoras de planos de saúde, geradoras de energia elétrica, empresas de telefonia e companhias de capital aberto, que são fiscalizadas pelo Banco Central do Brasil, Superintendência de Seguros Privados, Agência Nacional de Saúde, Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e Comissão de Valores Mobiliários, respectivamente.

Estas agências reguladoras, por vezes, antes de iniciar um processo administrativo sancionador realizam um “procedimento” investigativo, que visa apurar os fatos e circunstâncias que possam eventualmente confirmar a ocorrência de uma infração.

 Não há, nesta fase, qualquer acusação, apenas a apuração de fatos supostamente irregulares. As pessoas físicas e/ou jurídicas notificadas da abertura de procedimento administrativo de nada são acusadas nesta fase procedimental. A acusação de prática de ato ilegal ou não equitativo só surge em eventual “processo” administrativo sancionador posterior.

Dessa forma, a finalidade precípua do “procedimento” administrativo é, através dos elementos investigativos que o integram, fornecer ao órgão de acusação os subsídios necessários para que se possa avaliar se houve ou não a efetiva ocorrência de fatos ofensivos às normas legais e regulamentares. Trata-se, conforme dito anteriormente, de um “procedimento” inquisitivo, já que nele não há em tese o contraditório.

Portanto, há que reconhecer a existência de uma fase investigativa e outra contraditória, que se inicia pela intimação das pessoas físicas e/ou jurídicas cuja responsabilidade pelos atos ilegais ou práticas não equitativas tenha sido atribuída, de acordo com os fatos e fundamentos apurados no curso do procedimento inquisitivo.

Desta forma, uma vez constatados tais indícios de irregularidade, a agência reguladora responsável pela atividade supervisionada passaria então à segunda fase administrativa de sua alçada, que consiste na instauração de um "processo administrativo acusatório''. Por meio de tal medida, as agências reguladoras visam efetivamente penalizar os agentes responsáveis pelas condutas ilegais.

Nesta linha de raciocínio, a eventual inclusão, por exemplo, de diretores e conselheiros em eventual “procedimento” administrativo investigativo, embora possa ser previsível a instauração de um “processo” administrativo sancionador, trata-se de evento futuro e incerto, vez que a inclusão destes naquele procedimento não se trata de desfecho obrigatório.

Assim sendo, uma vez comunicada a existência de um “procedimento” administrativo à seguradora, por ocasião do preenchimento do questionário, caso não haja exclusão expressa na apólice, os eventuais desdobramentos deste “procedimento” investigativo deverão ser cobertos pelo Seguro D&O.

Desta forma, caso seja proposto um “processo” administrativo sancionador ou ainda uma ação judicial contra algum diretor ou conselheiro, seja durante a vigência da apólice, ou ainda durante a vigência do prazo complementar, se aplicável, ou suplementar, se contratado, tal evento, a priori, deverá ser coberto pela apólice.

De qualquer modo, é importante se certificar antes da contratação do seguro se a apólice prevê cobertura para “procedimentos” ou “investigações”, caso não haja previsão expressa neste sentido os segurados provavelmente terão dificuldade para exigir da seguradora o pagamento da indenização para despesas relacionadas a procedimentos investigativos.
 

Atos intencionais, incluindo fraude, simulação e dolo, no âmbito civil ou criminal, por determinação legal estão excluídos da cobertura do seguro. Ocorre, contudo, que, tal exclusão, na maioria das apólices, somente será aplicável na hipótese de ocorrer uma das seguintes circunstâncias: (a) uma declaração escrita do segurado ou de seu representante confessando o ato doloso ou (b) trânsito em julgado em processo judicial ou decisão arbitral final onde fique configurada a prática de ato doloso, ou por culpa grave equiparável ao dolo, pelo segurado.

Assim sendo, é comum as apólices contemplarem o adiantamento do valor da indenização para que o segurado possa custear as despesas com a contratação de advogados, honorários periciais, despesas processuais etc. Contudo, na eventualidade de ser confirmada a conduta dolosa pelo segurado, de acordo as hipóteses acima mencionadas, este ficaria obrigado a restituir à seguradora todos os valores pagos a título de antecipação de cobertura.

Apesar do acima disposto, há algumas seguradoras que incluem na apólice, além das hipóteses, a possibilidade de recusar cobertura para adiantamento de despesas na eventualidade de “existir evidências materiais que configurem o ato doloso por parte do segurado”. Assim sendo, embora o segurado não tenha confessado o ato doloso ou não tenha ocorrido o trânsito em julgado da ação, a seguradora poderá, de acordo com sua livre convicção e muitas vezes com certa dose de subjetividade, entender que há evidências da prática de ato doloso e negar, de plano, cobertura securitária para que o segurado possa se defender de forma adequada.

Portanto, antes de contratar um Seguro D&O, é de suma importância que se verifique se há este tipo de clausulado que poderia eventualmente ensejar interpretações equivocadas por parte da seguradora e, por conseguinte, prejudicar os interesses dos segurados, uma vez que deixariam de ter acesso à cobertura securitária pela prática de um suposto ato doloso antes mesmo do trânsito em julgado da ação ou de eventual confissão.

Assim sendo, na eventualidade de existir alguma cláusula neste sentido nas condições da apólice recomendamos que seja solicitada a sua exclusão, por meio de endosso.
 

O Seguro D&O tem por escopo indenizar os administradores de uma determinada sociedade (podendo, em certos casos, estender a indenização à própria sociedade) contra perdas e danos por eles sofridos resultantes de reclamações realizadas por terceiros contra estes, decorrentes de atos regulares ou culposos praticados por tais administradores anteriores e/ou durante a vigência da apólice, conforme estiver estabelecido na apólice, desde que tais atos estejam relacionados com o exercício de suas respectivas funções ou cargos na referida sociedade.

Podem figurar como segurados diretores, estatutários e não, membros do conselho de administração e fiscal, gerentes, supervisores, procuradores e empregados que desempenhem funções gerenciais.

A cobertura prevista no Seguro D&O abrange também as eventuais despesas judiciais e/ou extrajudiciais com a defesa dos segurados, despesas estas que devem ser, contudo, previamente acordadas com a seguradora. Portanto, custas judiciais, custas decorrentes de procedimentos arbitrais, honorários advocatícios, despesas com perícias, investigações etc., estariam cobertas pela apólice de Seguro D&O, independentemente do resultado final da reclamação contra o administrador, ou seja, se ele foi ou não obrigado a indenizar terceiros. Por outro lado, na hipótese de ser comprovado o dolo de algum administrador, as despesas eventualmente incorridas por ele e que tenham sido antecipadas pela seguradora poderão ser objeto de pedido de ressarcimento pela seguradora.

Para fins de cobertura de Seguro D&O, atos culposos de administradores (cobertos por tal seguro) devem ser entendidos como aqueles atos em que os administradores agiram ou deixaram de agir por negligência, imprudência ou imperícia, excluídos, portanto, os atos intencionais (também chamados de atos dolosos). Coberturas adicionais podem ser contratadas (com o respectivo aumento e pagamento de prêmio), como, por exemplo, coberturas para reclamações ajuizadas contra cônjuges de administradores, prejuízos financeiros causados por poluição súbita, administradores que exerçam cargos em empresas controladas, coligadas e/ou afiliadas da sociedade que contratou o Seguro D&O, bem como coberturas para os segurados que também atuem como administradores de eventuais fundações e/ou associações sem fins lucrativos. Eventuais coberturas para reclamações relacionadas com valores mobiliários também podem ser contratadas e, nestes casos, a própria empresa poderá figurar como segurada, ao lado de seus administradores.
 

O Seguro D&O tem por escopo indenizar os administradores (geralmente, no caso de sociedades por ações, os diretores e os membros dos conselhos de administração e fiscal e, no caso de limitadas, os administradores, podendo, em certos casos, se estender a qualquer pessoa que tenha poder de representação da companhia) de uma certa empresa (podendo, em certos casos, estender a indenização à própria empresa) contra perdas e danos resultantes de reclamações contra os administradores (pessoas seguradas ou segurados), decorrentes de atos regulares de gestão ou atos culposos praticados por tais administradores durante a vigência da apólice (ou, conforme o caso, em período anterior), exclusivamente no exercício de suas respectivas funções ou cargos.

A cobertura básica prevista no Seguro D&O abrange também as eventuais despesas judiciais e/ou extrajudiciais com a defesa dos segurados, desde que autorizadas pela seguradora. Portanto, custas judiciais, custas decorrentes de procedimentos arbitrários, honorários advocatícios, despesas com perícias, investigações, etc., geralmente estão cobertas pela apólice de Seguro D&O.

Importante lembrar que as apólices de Seguro D&O são normalmente à base de reclamação, ou seja, cobrem danos a terceiros reclamados por estes durante a vigência da apólice, durante um período complementar (geralmente de 3 anos após o término da apólice) ou durante um prazo suplementar subseqüente, se contratado (normalmente de 1 ano após o término do prazo complementar).

No entanto, deve-se atentar para o fato de que a ação ou omissão que deu origem à reclamação deverá ter ocorrido durante a vigência da apólice ou durante o período de retroatividade, se contratado.

Adicionalmente ao acima, na maioria dos casos, as apólices garantem aos segurados o direito de comunicar à seguradora qualquer ato ou omissão do qual possa eventualmente resultar uma responsabilização perante terceiros. Neste caso, a seguradora estará obrigada a dar cobertura ao segurado ainda que a reclamação seja feita após a expiração da apólice, do prazo suplementar e, se aplicável, do prazo suplementar.
 

Refere-se às informações, declarações e documentos fornecidos pela empresa contratante do seguro à seguradora para fins de análise e eventual aceitação do risco.

O questionário é parte integrante do contrato de seguro. As declarações e informações previamente prestadas não são meros atos de formalidade. Ao contrário, constituem dados necessários para que o segurador tenha conhecimento dos riscos da contratação e, no limite, da própria conveniência desta. Daí a necessidade da mais estrita boa-fé, não podendo a proponente omitir circunstâncias que possam influir na precificação do prêmio ou até mesmo na aceitação do risco.

Dentre as perguntas mais comuns estão (i) se a sociedade contratante do seguro tem conhecimento ou informação de qualquer ato, erro, omissão, fato ou circunstância que possa dar origem a um sinistro coberto pela apólice proposta, (ii) se nos últimos 3 anos, algum dos diretores, administradores, executivos ou seus representantes legais foram acionados em razão de demandas judiciais ou extrajudiciais, inclusive inquéritos administrativos, e (iii) se nos últimos 12 meses os segurados tiveram algum tipo de problema no sistema de controles internos ou alguma divergência com os auditores externos da sociedade contratante do seguro.
 

Primeiramente convém esclarecer que a prestação de informações falsas pelo tomador no questionário de avaliação de risco é um dos casos de perda do direito à indenização. Portanto, é importante que o proponente fique atento ao teor das perguntas que lhe forem formuladas devendo respondê-las com veracidade e clareza, a fim de evitar transtornos futuros ao segurado.

Convém mencionar que a boa-fé deve prevalecer em toda relação jurídica, mas esta é presumida e só pode ser ilidida (i.e., afastada) por prova contrária inconteste, cujo ônus cabe à seguradora. Em outras palavras, o segurado não precisa demonstrar que agiu de boa-fé, com lisura e transparência, assim, em caso de negativa de cobertura caberá à seguradora provar (com documentação robusta) que o tomador e/ou segurado omitiu informação de substancial relevância que se revelada à época da contratação do seguro poderia influenciar na precificação do prêmio ou até mesmo na aceitação do risco. É sabido e consabido que o contrato de seguro é permeado pela mais estrita boa-fé, seja em sua faceta objetiva (conduta) seja na subjetiva (conhecimento), de acordo com o disposto no artigo 765 do Código Civil. Assim, se a seguradora não demonstrar o agravamento do risco o sinistro deverá ser indenizado.

O Código de Defesa do Consumidor consagra o princípio da transparência e harmonia das relações de consumo (art. 4º), definindo como abusiva a cláusula que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatível com a boa-fé e equidade (art. 51, IV), preceituando que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47).

De acordo com o Tribunal de Justiça de São Paulo, “um seguro com a finalidade específica de garantir cobertura de despesas com a proteção judicial dos administradores de uma sociedade não poderá ser interpretado com a frieza das palavras escolhidas no contrato padrão''. Na dúvida deve se interpretar contra quem redigiu (in dubio contra proferentem)” (Apelação nº 0081391-51.2012.8.26.0100, 13 de agosto de 2015).

 

Destaca-se que, via de regra, os contratos de seguro caracterizam verdadeiros contratos de adesão, uma vez que não é propiciada ao segurado nenhuma discussão sobre as cláusulas e condições contratuais, sendo-lhe simplesmente imposta a aderência ao pacto.

Ademais, é cediço que o contrato de adesão celebrado entre as partes (tomadora do seguro e seguradora) favorece em suas cláusulas a seguradora, que vem a ser, insofismavelmente, a parte tecnicamente mais forte, colocando o segurado numa posição de submissão jurídica, fato que obsta flagrantemente o seu direito de defesa.

Sendo assim, há diversos entendimentos judiciais no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à apólice de Seguro D&O, tanto pela relação de consumo existente entre as partes, quanto pelo caráter adesivo dos contratos de seguro.

Neste sentido, aliás, é o entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que em decisão unânime reconheceu a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) nos contratos de seguro empresarial, na hipótese em que a empresa contrata seguro para a proteção de seus próprios bens sem o integrar nos produtos e serviços que oferece.

Por outro lado, deve-se considerar o entendimento minoritário de que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor seria discutível, isto porque, a natureza do Seguro D&O se aproxima de um contrato empresarial, no qual grandes companhias buscam proteger financeiramente o administrador na condução do negócio. Apesar deste posicionamento, acreditamos que quando não houver comprovação de que a tomadora do seguro teve, de fato, oportunidade de discutir o teor da apólice de seguro, seja por meio da emissão de endossos contemplando as alterações solicitadas por ela ou ainda por meio de eventual correspondência emitida pela companhia seguradora com o objetivo de esclarecer eventuais dúvidas sobre o teor ou extensão das cláusulas da apólice, acreditamos que seria plenamente justificável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, independentemente do porte da tomadora do seguro.
 

A regra básica sobre o pedido de desconsideração da personalidade jurídica encontra-se prevista no artigo 50 do Código Civil, que assim dispõe:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

Atualmente, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica existe em diversas áreas do direito, com aplicação mais ou menos extensiva, dependendo do bem jurídico tutelado.

No que tange especificamente à regra prevista no Código Civil, poder-se-ia dizer que existem apenas dois pressupostos para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, quais sejam: (a) desvio de finalidade ou (b) confusão patrimonial. Trata-se da denominada teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica.

A teoria maior pode ser subdividida em subjetiva e objetiva. A subjetiva restringe-se à desconsideração por fraude ou abuso de finalidade, ou seja, limita-se aos atos intencionais do administrador ou sócio. Por outro lado, a objetiva, permite a desconsideração pela confusão patrimonial, em decorrência da inexistência, de fato, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e o de seus sócios.

Note-se que a teoria maior resgata de modo fidedigno as originárias hipóteses de aplicação do instituto da desconsideração. A teoria maior tem importância à medida que permite distinguir o instituto da desconsideração da personalidade jurídica de outros que atribuem a responsabilidade dos sócios por determinados atos cometidos por eles. O desvio de finalidade é caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica.

Já a confusão patrimonial estará caracterizada se, a partir da escrituração contábil ou da movimentação de contas de depósito bancário, percebe-se que a sociedade paga dívidas do sócio, ou este recebe créditos dela, ou o inverso, então não há suficiente distinção, no plano patrimonial, entre as pessoas. Em outras palavras, a confusão patrimonial pode caracterizar-se pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios.

No âmbito da legislação civil, essas são as únicas hipóteses de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade. Importante mencionar que a maior parte da jurisprudência considera que os requisitos de desvio de finalidade e confusão patrimonial devem estar ligados à má-fé, para que a desconsideração da personalidade jurídica seja cabível.

A consequência da aplicação do instituto é a extensão de obrigações aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Significa que a desconsideração da personalidade jurídica permite que bens particulares dos sócios e/ou administradores possam sofrer constrição por obrigações que, originariamente, pertenciam à pessoa jurídica.